Los derechos fundamentales en estado de alarma: una suspensión inconstitucional

Fundamental rights under the State of Alarm: an unconstitutional suspension

PABLO FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE MAYORDOMO[*]

Universidad Rey Juan Carlos

pablo.fernandezdecasadevante@urjc.es

ORCID: 0000-0003-1807-6583

DOI: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.119.2021.02

LABURPENA: 2020ko martxoaren 14a, larunbata. COVID-19aren pandemiari aurre egiteko, Espainiako Gobernuak alarma-egoera erabiltzea erabaki du. Neurri murriztaile batzuk orokortzea dakar, denetan garrantzitsuena, etxeko kon­finamendu zorrotza. Ikusi egin beharko da ea konstituzio-ordenak nola eusten dion. Alarma-egoerak muga guztiak gainditu eta apurtu izanik, konstituzioaren kontra gertatu diren okerkeriak erakusten ditu artikulu honek, horixe jazo baita, oinarrizko eskubideak orokorrean etenda utzi zirenetik Konstituzioak horretarako eskatzen duen bermerik gabe.

HITZ GAKOAK: COVID-19. Alarma-egoera. Oinarrizko eskubideak. Suspentsioa edo etena. Salbuespen-egoera.

ABSTRACT: Saturday, March 14, 2020. The Spanish government has decided to use the state of alert to tackle the pandemic caused by COVID-19, which involves the generalisation of a series of restrictive measures that will test out the strength of the established constitutional order. With strict home confinement as the most important of these actions, this article shows the unconstitutionality of a state of alarm that has gone completely beyond its limits, since it imposes a general suspension of fundamental rights without the corresponding constitutional guarantees required for this purpose.

KEYWORDS: COVID-19. State of alarm. Fundamental rights. Suspension. State of exception.

RESUMEN: Sábado, 14 de marzo de 2020. El Gobierno de España decide recurrir al estado de alarma para hacer frente a la pandemia provocada por el ­COVID-19, en lo que supone la generalización de una serie de medidas restrictivas que pondrán a prueba la fortaleza del orden constitucional establecido. Siendo el estricto confinamiento domiciliario la más importante de todas ellas, este artículo pone de manifiesto los vicios de inconstitucionalidad en que ha incurrido un estado de alarma claramente extralimitado, ello desde el momento en que impone la suspensión general de derechos fundamentales sin las correspondientes garantías constitucionales exigidas para ello.

PALABRAS CLAVE: COVID-19. Estado de alarma. Derechos fundamentales. Suspensión. Estado de excepción.

Trabajo recibido el 5 de octubre de 2020 Aceptado por el Consejo de Redacción el 22 de enero de 2021

Sumario: I. Introducción.—II. Limitación, suspensión y derogación de derechos fundamentales. 1. El respeto al contenido esencial del derecho como frontera entre la ordinaria limitación y la suspensión. 2. La diferencia entre suspender y derogar derechos fundamentales.—III. El Tribunal Constitucional ante el estado de alarma. 1. Lo adecuado sería determinar primero la naturaleza jurídica de las injerencias llevadas a cabo. El juicio de proporcionalidad vendría después. 2. El ATC 40/2020, de 30 de abril, hace presagiar lo contrario.—IV. El estado de excepción como respuesta más adecuada. 1. Por el supuesto de hecho habilitante. 2. Por las medidas adoptadas.—V. Conclusiones.—VI. Bibliografía.

I. Introducción

«El mayor peligro inherente a cualquier gobierno de crisis es que hombres egoístas puedan pervertirlo para sus fines»[1], afirmaba Karl Loewenstein tras la caída de la República de Weimar a manos del nacionalsocialismo. Esta cita del célebre pensador alemán ilustra a la perfección por qué, ante la emergencia constitucional, no puede valer todo. Y, es que, si lo que se pretende es la salvaguarda del orden democrático establecido, la respuesta a la amenaza surgida no debe caer nunca en la tentación de dar la espalda a los mismos principios que se dice querer proteger. Por eso, incluso en las situaciones más excepcionales, la acción del Estado en respuesta al peligro concreto debe estar sujeta a unas reglas jurídicas cuyo grado de indeterminación es probable que aumente a medida que también lo haga la singularidad del fenómeno contra el que aquellas se dirigen.

En efecto, no será lo mismo responder a una situación extraordinaria pero prevista por el ordenamiento jurídico, que hacer frente a un hecho en absoluto anticipado, por inverosímil. En el primer caso, las medidas susceptibles de imposición habrán sido suficientemente reguladas, mientras que, en el segundo, el margen de maniobra de las autoridades alcanza cotas inusuales, con las implicaciones que ello tiene para la normal estructuración del sistema constitucional[2].

Pues bien, partiendo de la eficacia de los derechos fundamentales[3] como pilar básico sobre el que se asienta todo orden democrático, lo cierto es que estos suelen ser también los primeros afectados por la adopción de medidas de emergencia constitucional. Y, es que, si en tiempos de normalidad, los derechos permiten al individuo desarrollarse en un espacio de libertad y seguridad frente a la acción de terceros —incluidos los poderes públicos—, en situaciones excepcionales esos mismos derechos «pueden llegar a constituir un obstáculo para la defensa del Estado de derecho»[4].

Muestra de ello es lo sucedido en España con las principales medidas adoptadas para atajar la crisis generada por el COVID-19 hasta la fecha, las cuales han supuesto una extraordinaria invasión sobre ciertos derechos fundamentales. Una afectación que nada tiene que ver, por tanto, con las habituales limitaciones a las que se ven sometidos los derechos de los ciudadanos como consecuencia de la vida en sociedad y la cotidiana colisión de intereses. Se pasa así de la mera limitación a la suspensión en materia de derechos fundamentales. Del «derecho constitucional normal»[5] a la aplicación del derecho de emergencia constitucional[6], compuesto por una serie de reglas jurídicas, tanto formales como materiales, cuyo objetivo principal es impedir desviaciones o tentaciones autoritarias por parte del poder directivo del Estado[7].

Partiendo de dicha premisa, lo que se pretende con este artículo es determinar hasta qué punto la declaración del estado de alarma vía Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo —incluidas sus posteriores modificaciones y prórrogas[8]—, ha dado lugar al quebranto del artículo 55.1 CE, precepto que reserva a los estados de excepción y de sitio la posibilidad de suspender de manera general ciertos derechos fundamentales. Unos derechos cuya protección en caso de violación, por cierto, se ha visto mermada desde la STC 83/2016, de 28 de abril, que atribuye al decreto de declaración —también al de prórroga— del estado de alarma un rango o valor de ley que lleva a que su fiscalización solo pueda tener lugar por la vía del control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley, tal y como establecen los artículos 161 y 163 CE, y 27.2 b) LOTC[9].

A la discusión en torno a la vulneración del artículo 55.1 CE dedicamos nuestra atención desde ahora, no sin antes aludir a otras disfuncionalidades jurídicas detectadas en la lucha contra la pandemia. Siendo razones de espacio las que nos impiden detenernos en cada una de ellas, es de denunciar, por ejemplo: la situación de parálisis casi total producida en el Congreso de los Diputados durante las tres primeras semanas del estado de alarma, a pesar de lo dispuesto en el artículo 116.5 CE[10]; los aislamientos y/o confinamientos generales decretados por los Ejecutivos autonómicos —incluso por alcaldes mediante simples bandos—, ello a través de normativa infraconstitucional[11]; el abuso de las órdenes ministeriales sanitarias a la hora de regular derechos fundamentales[12]; la suspensión de las actuaciones judiciales no esenciales y la ausencia de plenos en el Tribunal Constitucional durante más de dos meses, justo cuando más necesaria se hacía esa fiscalización jurisdiccional[13]; la inacción del Defensor del Pueblo pese a las funciones que le atribuye el artículo 54 CE[14]; la no comunicación al Secretario General del Consejo de Europa sobre las suspensiones impuestas a los ciudadanos, tal y como exige el artículo 15.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos —CEDH—[15]; o la denegación del ejercicio del derecho de sufragio en las elecciones gallegas y vascas a aquellas personas que estuvieran infectadas por el virus[16]. El abanico de disfuncionalidades es, en fin, abrumador y los perjudicados, como siempre, los ciudadanos.

II. Limitación, suspensión y derogación de derechos fundamentales

Volviendo al objeto central de este artículo, probar la inconstitucionalidad del estado de alarma pasa necesariamente por una serie de fases argumentativas, la primera de las cuales es objeto de abordaje en este punto. Nos referimos a la diferenciación que nuestro ordenamiento jurídico establece entre lo que son las ordinarias limitaciones de derechos fundamentales, la suspensión de los mismos y su derogación temporal[17], cuestión de todo menos pacífica toda vez que no existe en España una teoría general de los derechos comúnmente aceptada[18].

Sin embargo, hay algo que sí está claro porque así se señala expresamente en el Texto constitucional: trascienden la ordinaria limitación de derechos fundamentales todas aquellas restricciones que impliquen la afectación al contenido esencial de los mismos, en cuanto que frontera infranqueable consagrada a esos efectos en el artículo 53.1 CE. De producirse una restricción de tal entidad, es de entender que el régimen jurídico aplicable sea el previsto en el artículo 55 CE para los supuestos de suspensión de determinados derechos fundamentales, no siendo necesaria, a la hora de apreciar esa naturaleza suspensiva, la total derogación temporal de los mismos.

Una vez determinada la naturaleza jurídica de la restricción impuesta y su adecuación o no a los artículos 53.1 y 55 CE, y solamente entonces, procederá ya el análisis sobre su justificación, recurriéndose para ello al juicio de la proporcionalidad que, en palabras del Tribunal Constitucional, exige la verificación de tres condiciones: «(i) adecuación de la medida al objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) necesidad de la medida para alcanzar su objetivo, sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia (juicio de necesidad) y (iii) ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)»[19]. Porque, como repetiremos a lo largo del trabajo, toda medida de suspensión establecida bajo el estado de alarma, por muy proporcional que sea, incurrirá en un insalvable vicio de inconstitucionalidad ex artículo 55.1 CE. Veamos, a continuación, todas estas cuestiones con más detenimiento.

1. El respeto al contenido esencial del derecho como frontera entre la ordinaria limitación y la suspensión

Aunque lo habitual es afirmar el carácter limitado y/o limitable de todo derecho fundamental[20], lo cierto es que se trata de una regla general con sus matices, tal y como cabe deducir: primero, de nuestra jurisprudencia constitucional, que advierte de la naturaleza absoluta del derecho a no sufrir torturas —artículo 15 CE[21]—; segundo, de la principal academia patria, cuando afirma que la Constitución consagra «algunas garantías con tal rotundidad y ausencia de distinciones y de excepciones que se impone su concepción como absolutas»[22]; y tercero, del CEDH, cuyo artículo 15.2 excluye la posibilidad de proceder a la derogación de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en relación con ciertos derechos que se configuran, de esa manera, como intangibles[23].

Pero dejemos a un lado estas excepciones para fijarnos en el ámbito de las intervenciones normativas practicadas sobre los mismos, toda vez que el centro de la discusión lo constituye aquí el Real Decreto 463/2020 y las medidas impuestas en su aplicación. Nos adentramos pues en la esfera de los límites externos[24], entendidos como aquellos que son «creados por el poder público habilitado a tal fin por la Constitución», siendo el legislador el principal protagonista de ello[25].

A tal respecto, y aunque la limitación legislativa de los derechos no es objeto de un tratamiento general por parte de nuestra Constitución[26], es una facultad que queda evidenciada con motivo de la reserva de ley ordinaria consagrada en el artículo 53.1 CE, precepto en virtud del cual «Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial», podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en el Capítulo II del Título I de la Carta Magna. De la literalidad del precepto se desprende, por lo tanto, el reconocimiento implícito de la facultad de toda ley para limitar los derechos fundamentales. En efecto, desde el momento en el que el constituyente impone al legislador el respeto al contenido esencial del derecho objeto de regulación, está admitiendo la posibilidad de que dicha intervención normativa se produzca en forma de restricción[27].

Sentado lo cual, y partiendo de la pluralidad de legisladores que nuestra Constitución reconoce[28], lo crucial a los efectos de este artículo es volver a resaltar que todos y cada uno de ellos estarán sujetos, en el ejercicio de su actividad normativa, al deber absoluto de respeto al contenido esencial del derecho[29], auténtico límite de los límites[30] cuyo acotamiento hace ya tiempo que el Tribunal Constitucional abordó «frontalmente y con decisión[31]. Lo hizo, en concreto, en su Sentencia 11/1981, de 8 de abril[32], mediante la aplicación de dos criterios «que no son ni alternativos ni antitéticos, sino complementarios, pudiendo utilizarse conjuntamente»[33].

Así, y respecto al primero de los criterios indicativos de lo que debe entenderse por contenido esencial, consiste en «tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho»[34]. El Alto Tribunal parte así de la conexión existente entre el lenguaje empleado por las normas «y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta»[35].

Por lo tanto, ante la regulación concreta llevada a cabo por el legislador, los juristas podrán determinar si dicha normación se ajusta a lo que la generalidad entiende por un derecho de ese tipo. Es decir, si las facultades o posibilidades de ejercicio que conserva un derecho subjetivo son tales que este sigue siendo reconocible como perteneciente al tipo descrito o, por el contrario, queda desnaturalizado, convirtiéndose con ello en un derecho diferente. Todo ello, por supuesto, condicionado por el contexto histórico y político de las sociedades democráticas, cuando ello se refiera a derechos constitucionales[36].

En cuanto al segundo camino posible para determinar cuál es el contenido esencial de un derecho, «consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos»[37]. En este caso, la esencialidad del contenido del derecho estará constituida por aquella parte del mismo «que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos»[38]. De esta forma, el contenido esencial del derecho quedará rebasado cuando este último se encuentre sujeto a tamañas limitaciones «que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección»[39].

Importado de la Constitución alemana[40] —a la vista del carácter abusivo con el que el nacionalsocialismo legisló durante la República de Weimar[41]—, el contenido esencial representa así un límite de primer orden frente «a la acción de los poderes públicos, especialmente a la potestad legislativa del Estado»[42]. Pero no solo ante ella, pues «modula también la aplicación concreta de los límites en las intervenciones administrativas de los derechos o en la labor de la jurisdicción ordinaria»[43]. Por eso, el contenido esencial del derecho es un instituto jurídico plenamente operativo a la hora de dirimir la constitucionalidad o no, tanto del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el ­COVID-19 —incluidas sus posteriores modificaciones y prórrogas—, como de las medidas impuestas en aplicación del mismo.

A tal efecto, y anticipando nosotros ya la efectiva injerencia sobre el contenido esencial del derecho en ciertos casos[44], lo que corresponde aquí es determinar las implicaciones jurídicas resultantes de dicha invasión. Pues bien, dado que ya hemos visto que el contenido esencial es indisponible para los poderes públicos de cara a la ordinaria restricción de derechos fundamentales, es lógico deducir que la invasión en ese reducto básico del derecho, si se lleva a cabo por las vías del artículo 53.1 CE, provocará la inconstitucionalidad de la actuación[45].

¿Significa eso que toda medida no respetuosa con el contenido esencial del derecho restringido deba ser considerada inválida? ¿Incluso si es proporcional? No, simplemente que esa actuación, pese a estar justificada, nunca podrá tener lugar al amparo del artículo 53.1 CE, lo que obliga a buscar otro instituto constitucional —que no sea, por tanto, el de la simple limitación de derechos— que articule las condiciones específicas para ello.

No hay que avanzar mucho en el Texto constitucional para dar con la respuesta adecuada, contemplada como está en el artículo 55 CE. En este sentido, partimos de la evidencia de que la suspensión constitucional de derechos fundamentales, tal y como se encuentra configurada por el legislador, suele situarse en una posición intermedia entre la habitual limitación de derechos fundamentales y su derogación total[46]. Si a ello le añadimos, primero, que ese es justo el mismo espacio jurídico que el Tribunal Constitucional atribuye a las afectaciones al contenido esencial del derecho[47]; y segundo, que no existe en nuestro ordenamiento constitucional una figura intermedia entre las restricciones vía reserva de ley —ya sea ordinaria u orgánica— y las producidas en aplicación del artículo 55 CE, la solución parece evidente. La afectación al contenido esencial debe constituir siempre la frontera delimitadora de lo que son, por un lado, las simples limitaciones de derechos fundamentales, con las garantías que le son propias y, por otro, lado, las suspensiones de derechos fundamentales, sujetas a unos controles reforzados[48].

2. La diferencia entre suspender y derogar derechos fundamentales

Analizada la suspensión en materia de derechos fundamentales como instrumento jurídico diferenciado de la ordinaria limitación de los mismos, la cuestión que cabe plantearse a continuación es si aquella intrusión agravada da «cobertura lisa y llanamente a una supresión temporal de la vigencia de las normas iusfundamentales»[49], extremo que ya se ha advertido, ha de quedar descartado[50] a la vista de la manera en la que el legislador ha abordado el asunto. Esto es básico de cara a analizar lo sucedido en vigencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, siendo más adelante cuando comprobemos cómo, desde parte de la doctrina, se incurre en el error de descartar la existencia de suspensiones sobre la base de la no desaparición total de los derechos afectados por las medidas contra la pandemia.

En efecto, una lectura detenida de la normativa de desarrollo existente en relación con las denominadas suspensión general —artículo 55.1 CE— e individual —artículo 55.2 CE[51]— de derechos fundamentales permite afirmar, con carácter general, la pervivencia de parte del derecho objeto de suspensión[52]. En ese sentido, y aunque razones de espacio nos impiden realizar una descripción más detallada de la cuestión[53], apúntese al menos que, cuando la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio —LOEAES, en adelante—, desarrolla las previsiones del artículo 55.1 CE para modificar las condiciones bajo las cuales la autoridad gubernativa puede restringir derechos, lo hace de tal manera que la actuación de esta última «no es absolutamente libre, pues en muchos casos la propia ley establecerá las facultades que concede para actuar de manera más amplia o más estricta, según la situación planteada sea más o menos grave»[54].

No creemos, por lo tanto, que la suspensión de derechos fundamentales pueda ser automáticamente entendida en el sentido de «temporal supresión de la vigencia de las normas constitucionales sobre determinados derechos fundamentales»[55], y así lo volvió a confirmar el Tribunal Constitucional, al pronunciarse —aunque sin entrar en el fondo del asunto— sobre los recursos de amparo interpuestos por los controladores aéreos a propósito del estado de alarma declarado en diciembre del año 2010.

En concreto, para el Alto Tribunal, «todos los estados que cabe denominar de emergencia ex art. 116 CE y también por tanto, el de menor intensidad de entre ellos, esto es, el de alarma, suponen, como es evidente y así resulta de su regulación en la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales[56], que sin ser derogadas —esta segunda cursiva es nuestra— o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria (arts. 9 a 12; 16 a 30; 32 a 36 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), …»[57].

Por lo tanto, y centrando el asunto ya exclusivamente en los estados de excepción y de sitio —pues ya sabemos que el artículo 55.1 CE descarta las medidas de suspensión en vigencia del estado de alarma—, es evidente que su vigencia no implica automáticamente la supresión temporal de derechos fundamentales. Eso con respecto a la institución de la suspensión prevista en el artículo 55.1 CE.

Pero es que desbaratar la tesis derogatoria en relación con el instituto consagrado en el artículo 55.2 CE es aún más sencillo, ello a la luz de la jurisprudencia constitucional resultante de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos en relación con la hoy desaparecida Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terro­ris­tas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución[58]. Y, es que, por poner un ejemplo, el Tribunal Constitucional tachó de «excesivo» el plazo de diez días de duración máxima de la detención preventiva contemplado por aquella —artículo 13—[59], criterio que coincide además con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, ya en el asunto Irlanda c. Reino Unido, estableció la necesidad de imponer límites a la posibilidad de la detención preventiva en la lucha contra el terrorismo[60].

Todo lo anterior demuestra, en resumidas cuentas, la improcedencia de establecer en nuestro ordenamiento jurídico una asociación automática entre suspensión de derechos fundamentales y total desaparición transitoria de los mismos en tiempos de emergencia constitucional[61]. Y, por extensión, lo erróneo de negar la existencia de suspensiones generales de determinados derechos fundamentales durante la pandemia, ello bajo el argumento de que estos no llegaron desaparecer del todo.

III. El Tribunal Constitucional ante el estado de alarma

1. Lo adecuado sería determinar primero la naturaleza jurídica de las injerencias llevadas a cabo. El juicio de proporcionalidad vendría después

Una vez establecidas las diferencias básicas entre la simple limitación de derechos fundamentales, su suspensión y la derogación temporal de los mismos[62], es momento ya de analizar lo sucedido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020, fechas de inicio y decaimiento del estado de alarma declarado en la lucha contra el COVID-19, respectivamente. Un tiempo en el que las medidas contra la pandemia generaron importantes controversias, hasta el punto de que, por Providencia de 6 de mayo de 2020, el Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra distintos preceptos del Real Decreto 463/2020, incluidas sus posteriores modificaciones y prórrogas[63].

Pues bien, a la hora de determinar la constitucionalidad o no de las actuaciones llevadas a cabo, y en la línea de lo ya explicado en el apartado 2, lo primero que entendemos debería hacer el Tribunal Constitucional es fijarse en la naturaleza jurídica de las restricciones impuestas sobre ciertos derechos fundamentales, libre circulación de personas a la cabeza[64]. En otras palabras, aclarar si dichas medidas se circunscriben a la ordinaria limitación de derechos —artículo 53.1 CE— o, por el contrario, constituyen ejemplo de suspensión —artículo 55 CE— por afectación a un contenido esencial que, como ya se ha dicho, se erige en verdadera Línea Maginot que separa ambos tipos de restricciones. Solo después procederá aplicar el juicio de proporcionalidad[65].

Recordada esa premisa, fijémonos ahora en la manera en que el Tribunal Constitucional suele poner en práctica dicha proporcionalidad, pues esta tiene importantes implicaciones en relación con la cuestión que aquí se discute. En este sentido, hay que comenzar señalando que, cuando el Alto Tribunal estudia la constitucionalidad o no de las afectaciones en materia de derechos fundamentales, es habitual que acabe fiando su diagnóstico al juicio de proporcionalidad exclusivamente. Lo hace, de hecho, ya en su Sentencia 11/1981, de 8 de abril, en la que con tanta solvencia estableció las bases para determinar cuál es el contenido esencial del derecho afectado en cada caso, tal y como ya se ha visto antes[66]. En concreto, a la hora de pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la restricción entonces producida —se trataba del derecho a la huelga—, antepuso el principio de proporcionalidad a la previa determinación de la posible afectación al contenido esencial del derecho, provocando que este último pasase a considerarse «como la parte del derecho que queda tras la limitación justificada constitucionalmente, que (…) supone un contenido esencial más reducido que aquel otro que resultaría de un establecimiento del mismo previo a la intervención»[67].

Que esto es así quedó perfectamente ejemplificado en la referida Sentencia cuando, tras sostener que «el contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones», el Tribunal Constitucional añadió que dicha afirmación «no excluye por sí sola que el legislador al regular las condiciones de ejercicio del derecho de huelga, pueda entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo pueden resultar abusivas»[68] —con lo que estaría justificada su restricción—. Nos encontramos ante una evidente contradicción pues, «si cualquiera de las formas o modalidades de cesación de trabajo entran dentro del contenido esencial del derecho de huelga ¿cómo puede el legislador considerarlas abusivas?»[69]. Sea como fuere, y partiendo de que el artículo 53.1 CE impide, como sabemos, entrar a regular el contenido esencial del derecho, lo que el Alto Tribunal acabó haciendo fue identificar dicho núcleo intangible con la necesidad de justificación —por proporcional— de la injerencia llevada a cabo[70]. De esa forma, una injerencia justificada conllevará indefectiblemente el respeto al contenido esencial del derecho y viceversa.

El problema es que, si damos por válido ese enfoque, la existencia del Capítulo Quinto del Título I carecerá de sentido. Y, es que, si el contenido esencial fuera simplemente el reducto del derecho que subsiste tras cualquier restricción proporcional ¿qué espacio le queda al instituto de la suspensión constitucional de derechos fundamentales para poder manifestarse? Toda limitación proporcional en materia de derechos fundamentales sería justo eso[71], mientras que la figura de la suspensión quedaría inevitablemente asociada a la restricción desproporcionada y, por lo tanto, inconstitucional. Vamos, justo lo contrario a lo buscado por el constituyente de 1978, que concibió el artículo 55 CE precisamente para situaciones en las que las circunstancias justificasen una mayor invasión en los derechos fundamentales.

Centrándonos nosotros en el artículo 55.1 CE, y si nos fijamos solo en los derechos no susceptibles de suspensión —la gran mayoría—, es cierto que, a la hora de resolver controversias en materia de derechos fundamentales, la aplicación preferente del principio de proporcionalidad sobre el contenido esencial no plantea mayores problemas prácticos —que sí teóricos[72]—. De hecho, facilita mucho el enjuiciamiento[73] desde el momento en el que el contenido esencial del derecho es muy fácilmente identificable: será, como decimos, aquella parte del derecho que subsiste tras la imposición de una restricción proporcionada. Desde esa lógica, las injerencias justificadas serán siempre supuestos de mera limitación ordinaria de los derechos, pues implicará siempre el respeto al contenido esencial de los mismos, mientras que las injustificadas supondrán asociar inevitablemente suspensión con inconstitucionalidad. Pero entonces, de nuevo ¿cuál sería el sentido del artículo 55 CE?

Para evitar el vaciamiento del contenido de dicho precepto, es más necesario si cabe que, en los supuestos en que deba entrar en juego, el canon de constitucionalidad comience por establecer cuál es el contenido esencial del derecho restringido. Es así como podrá identificarse la naturaleza jurídica de la injerencia llevada a cabo —¿ordinaria limitación o suspensión?—. Solo después procederá la aplicación del principio de proporcionalidad[74].

En definitiva, y para asentar las ideas. A la hora de calibrar la naturaleza jurídica de la restricción obrada sobre los derechos fundamentales —y comprobar, por tanto, si se cumplen las reglas constitucionales sobre limitación o suspensión de derechos fundamentales—, la aplicación del principio de proporcionalidad no nos aclara nada. Habrá que fijarse previamente en si la medida en cuestión afecta al contenido esencial del derecho restringido, circunstancia que, como ya se ha dicho antes, se producirá cuando: 1) la norma encargada de regularlo lo convierta en irreconocible o lo desnaturalice; 2) se le someta a semejantes restricciones que su ejercicio sea imposible, o más difícil de lo razonable, o se le proteja de manera insuficiente[75]. Solo una vez llevada a cabo tal inferencia y constatado, en caso de suspensión, que la misma tuvo lugar a través del mecanismo adecuado —estado de excepción o de sitio, en el caso del artículo 55.1 CE—, procederá determinar si el sacrificio realizado guarda un equilibrio con el derecho o interés protegido. Esa es la técnica que entendemos debería emplear el Tribunal Constitucional al resolver sobre la constitucionalidad de las restricciones impuestas al amparo del estado de alarma declarado en marzo de 2020.

2. El ATC 40/2020, de 30 de abril, hace presagiar lo contrario

A pesar de lo anterior, no faltan razones para pensar que la discusión del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del estado de alarma pueda discurrir por distintos derroteros. Al menos, es lo que cabe deducir del ATC 40/2020, de 30 de abril[76], de inadmisión del recurso de amparo constitucional interpuesto por un sindicato de trabajadores gallegos —Central Unitaria de Traballadores/as— contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de permitir la prohibición de concentraciones durante el estado de alarma[77].

Para conocer mejor lo sucedido, fijémonos en el canon de constitucionalidad llevado a cabo por el Tribunal Constitucional respecto de la restricción denunciada, una vez descartó la pertinencia procesal de determinar si el Real Decreto 463/2020 supone «o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE, una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación»[78].

Pues bien, si la renuncia a analizar la constitucionalidad o no de la norma es ciertamente discutible —pues es evidente que las restricciones de derechos adoptadas al amparo del estado de alarma encuentran su origen en el Real Decreto 463/2020[79]—, no digamos ya la decisión del máximo intérprete de la Constitución de fiar su diagnóstico a la aplicación exclusiva del juicio de proporcionalidad. Porque, de nuevo aquí, lo procedente habría sido determinar primero la naturaleza jurídica de las restricciones llevadas a cabo y, por consiguiente, su adecuación o no a lo dispuesto en el artículo 55.1 CE. Solo después procederían las averiguaciones sobre la proporcionalidad de las medidas concretas adoptadas. En otras palabras, primero debe decidirse si nos encontramos ante una limitación o una suspensión de derechos y luego atender a la proporcionalidad o no de las injerencias en cuestión.

No fue así, decíamos, y el Tribunal Constitucional se limitó a avalar la constitucionalidad, por proporcionada, de la prohibición del derecho de manifestación —artículo 21 CE— en el caso concreto. Para llegar a tal conclusión, y tras recordar la necesidad de respeto al contenido esencial del derecho[80], defendió la eficacia general de las medidas de restricción de la libertad de circulación adoptadas por las autoridades para combatir la pandemia —juicio de idoneidad—[81]; la adecuación entre la finalidad perseguida por las restricciones y los instrumentos jurídicos empleados —juicio de necesidad—[82]; así como la estricta proporcionalidad entre la prohibición del derecho de manifestación, de un lado, y la libre circulación de los servicios de ambulancias o urgencias médicas y el libre acceso a los hospitales —juicio de proporcionalidad en sentido estricto—, de otro[83]. Ni rastro, por tanto, de verdaderas averiguaciones en torno a la naturaleza jurídica de la restricción llevada a cabo ¿Limitación o suspensión? La aparente asimilación entre proporcionalidad y respeto al contenido esencial del derecho le llevó a no entrar en ninguna consideración al respecto[84].

En definitiva, con la técnica empleada, el Alto Tribunal no solo ha demorado hasta nuevo aviso algo tan urgente como es la decisión final acerca de la constitucionalidad del Real Decreto 463/2020 y de las medidas a él asociadas. Lo que ha hecho es sentar unas peligrosas bases de cara al futuro, pues fiar la constitucionalidad del estado de alarma al juicio de proporcionalidad supondría dar por válida la suspensión de derechos fundamentales al margen de los cauces previstos en los artículos 55.1 y 116 CE. Unos preceptos que, si para algo los configuró el constituyente de 1978, fue precisamente para reforzar las garantías de los ciudadanos ante situaciones de emergencia constitucional. Y, es que, o la determinación del contenido esencial se antepone a la ponderación — primero identificar la naturaleza jurídica de la injerencia para, a continuación, comprobar si estaba justificada dadas las circunstancias—, o prima esta última y se acepta que nunca existirá un caso de suspensión constitucional, por proporcionada, de los derechos fundamentales, con lo cual el artículo 55 CE sobra. Para nosotros está muy claro y así lo venimos defendiendo. Si la Constitución diferencia entre situaciones en las que estará justificado limitar derechos y otras en las que también lo estará el suspenderlos —con las implicaciones formales y materiales que cada una de esas opciones conlleva—, así debería seguir siendo.

IV. El estado de excepción como respuesta más adecuada

A la espera de lo que finalmente determine el Tribunal Constitucional en relación con el estado de alarma declarado, y salvo mejor opinión en contrario, lo visto hasta ahora lleva a pensar que la respuesta jurisdiccional más acorde al Texto constitucional habría sido la declaración del estado de excepción consagrado en el artículo 116.3 CE —el estado de sitio del artículo 116.4 CE está pensado para otro tipo de amenazas—[85]. Veamos a continuación por qué.

1. Por el supuesto de hecho habilitante

Respecto al presupuesto habilitante para la declaración del estado de excepción, no debe cegarnos el hecho de que el artículo 4 b) LOEAES prevea la activación del estado de alarma para hacer frente, por ejemplo, a situaciones extraordinarias de «crisis sanitarias, tales como epidemias»[86]. Y, es que, como sabemos, la simple constatación de alguna de las circunstancias que justifican dicha declaración no avala por sí sola la adopción de cualesquiera medidas.

Eso no significa que la declaración del estado de alarma no fuera pertinente en un primer instante, cuando la crisis sanitaria aún podía haber sido resuelta a través de los medios contemplados en los artículos 11[87] y 12[88] LOEAES. Pero una vez que estos se antojaron claramente insuficientes, la solución debería haber pasado por activar el estado de excepción, previsto para «cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo» —artículo 13.1 LOEAES—.

No resulta decisivo, por lo tanto, que el estado de alarma esté eminentemente pensado para hacer frente a grandes catástrofes naturales, tecnológicas o sanitarias, pues nada impide que cualquiera de esas calamidades pueda derivar en alguna de las situaciones que justifican la declaración del estado de excepción ¿Y acaso no se produjo un anormal funcionamiento de un servicio público esencial para la comunidad como es el sanitario? Que ello era así fue reconocido incluso por el propio Gobierno, por ejemplo, cuando en el preámbulo del Real Decreto 463/2020 admitía la necesidad de adoptar medidas extraordinarias a nivel nacional para reforzar el sistema de salud pública, ello a la vista de la intensidad con la que se expandía el virus[89].

No obstante lo anterior, una gran parte de la doctrina considera que el estado de excepción no supera este «test de causalidad», alegando que la crisis vivida en los hospitales públicos no es calificable como de orden público, al no revestir naturaleza política[90]. El caso es que, para alcanzar tal conclusión, se está pasando por alto algo tan relevante como que «el significado jurídico del término «orden público» no se identifica solo con el orden público político o institucional, sino que engloba también el orden público social y económico»[91]. Pues bien, justo a esos dos últimos elementos —el social y el económico— alude el propio Gobierno en el preámbulo citado, lo cual no hace sino reforzar nuestra opinión favorable al encaje del estado de excepción en relación con una situación que, como veremos, supuso una suspensión de derechos fundamentales que le está vetada al estado de alarma.

Finalmente, y pese a todo lo anterior, podrá afirmarse que, al margen de la redacción dada al artículo 13.1 LOEAES, no estaba en la idea del constituyente el emplear el estado de excepción para abordar problemas cuyo origen inicial fuera una pandemia. La cuestión es que, incluso siendo así[92], y si de teleología hablamos, lo verdaderamente determinante aquí es la voluntad última del constituyente de establecer unas pautas y garantías básicas frente a las situaciones de emergencia constitucional, artículos 55 y 116 CE a la cabeza[93]. A partir de ahí, y habida cuenta de que el estado de alarma implicó, como demostraremos a continuación, la suspensión en materia de derechos fundamentales, qué opción resultaba más ajustada a la finalidad última del poder constituyente ¿declarar un estado de excepción que asegura el control parlamentario de dichas medidas desde el primer instante o, por el contrario, dar por bueno un estado de alarma que, no permitiendo la suspensión de derechos, ha implicado conceder al Gobierno poderes omnímodos durante quince días? Para nosotros la respuesta es evidente. Debería haberse declarado el estado de excepción.

2. Por las medidas adoptadas

Como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, algunas de las medidas impuestas al abrigo del estado de alarma traspasan el espacio jurídico propio de la ordinaria limitación en materia de derechos fundamentales, adentrándose en terreno suspensivo. Pues bien, siendo este el momento de ver algún ejemplo, nosotros nos centraremos exclusivamente en la libertad de circulación y residencia del artículo 19 CE, por cuanto la afectación adicional de otros derechos[94] vendrá automáticamente dada, como ya se ha dicho antes, por las injerencias decretadas sobre aquella.

Indicado lo cual, y si nos fijamos en la manera en la que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020[95] aborda —según la literalidad de su propio encabezamiento— la «limitación de la libertad de circulación de las personas», comprobamos que, en lugar de establecer una relación de límites concretos aplicables a la libertad de circulación —lo propio del artículo 11 a) LOEAES—, hace exactamente lo contrario: su apartado primero[96] determina cuáles son las excepciones a la prohibición general de circular por las vías de uso público durante la vigencia del estado de alarma[97].

Con esa prohibición global se ataca, por definición, el contenido esencial del derecho a la libre circulación, frontera natural, insistimos, entre la simple limitación y la suspensión de derechos fundamentales. La libre circulación, tal y como quedó regulada en el Real Decreto 463/2020, devino irreconocible si tenemos en cuenta lo que la generalidad de los juristas entienden por un derecho de tal tipo. Se le sometió a semejantes restricciones que la convirtieron en impracticable o, como poco, dificultaron su ejercicio real más allá de lo que es razonable para considerar intacto el núcleo y médula de tal derecho —si incluso se prohibieron los simples paseos por vías o espacios públicos…—, incluso despojándosele de la necesaria protección[98]. Recordemos que esta es justo la terminología empleada por el Tribunal Constitucional en su STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8, a la hora de determinar el momento exacto en que se produce la afectación al contenido esencial de un derecho. Y para suspender un derecho fundamental no hace falta que este desaparezca por completo[99], como ya sabemos.

Por si hubiera alguna duda de que la restricción sobre la libertad de circulación fue más allá de lo que es una ordinaria limitación, fijémonos en las palabras del propio Presidente del Gobierno al reconocer el profundo y excepcional alcance de las medidas impuestas, afirmando en comparecencia pública que, lejos de tratarse de decisiones cotidianas, «confinar a la ciudadanía es una medida de extraordinaria gravedad en nuestra cultura»[100]. O, en otro momento posterior, declarando que «en una sociedad de hombres y mujeres libres, como es la española, la decisión de encerrarnos en nuestras casas no puede ser decretada o impuesta, sino aprobada por los propios ciudadanos a través de sus legítimos representantes, y así es lo que establece nuestra democracia y nuestra Constitución»[101]. En efecto, eso es precisamente lo dispuesto por nuestra Carta Magna cuando exige que la suspensión general de derechos fundamentales tenga lugar previa autorización del Congreso de los Diputados —artículos 55.1 y 116 CE—. Y eso es justo lo que no ocurrió tras la decisión gubernamental de confinar a la ciudadanía previa declaración del estado de alarma, debiéndose haber optado por el estado de excepción como solución más garantista[102].

Sea como fuere, y ya para concluir, justo es reconocer que defendemos una visión minoritaria, no solo frente a quienes, al analizar la naturaleza jurídica de las restricciones, niegan que se suspendieran derechos fundamentales durante el estado de alarma. En efecto, desde la academia patria se rechaza incluso la procedencia de analizar la cuestión a partir de la dicotomía limitación-suspensión. En cuanto al motivo principal para mantener esa posición, pasa por entender que la pandemia habría provocado una «afectación drástica del principio general de libertad» consagrado en el artículo 1.1 CE[103]. Desbordado el marco constitucional[104], el estado de necesidad se abriría paso[105], no estando la respuesta estatal sujeta a más parámetros constitucionales —ni a menos, claro está— que el respeto al principio de proporcionalidad y a los principios generales del derecho[106].

Pues bien, nosotros discrepamos de esa postura y ello por dos razones principales. La primera, que atribuir al coronavirus la responsabilidad exclusiva de las más graves afectaciones sobre los derechos fundamentales de nuestra historia moderna esconde una trampa: se hace automáticamente tabla rasa de los errores que se hubieran podido cometer a la hora de hacerle frente, ignorando que la mayoría de países de nuestro entorno lograron lidiar con la expansión del virus —con sus lógicos problemas y posteriores repuntes, sí— sin necesidad de recurrir a medidas tan intensas como fue, sobre todo, el confinamiento domiciliario casi absoluto de la población[107]. Como si, por ejemplo, el tiempo de respuesta inicial ante la pandemia[108], la estrategia adoptada ante la misma, la mejor o peor coordinación entre las distintas administraciones públicas, el previo estado del sistema sanitario, o el comportamiento más o menos responsable de la población a la hora de respetar las medidas, no fueran elementos a tener en cuenta en un contexto de pandemia, pasada, presente o futura.

En cuanto al segundo motivo de nuestra discrepancia, parte de algo que ya se ha apuntado con anterioridad y es que la LOEAES contempla, tanto la situación de calamidad inicial provocada por el coronavirus —estado de alarma—, como la posteriormente generada a raíz del peligro de colapso de los hospitales públicos —estado de excepción—. En otras palabras, es el propio ordenamiento jurídico el que décadas atrás decidió anticiparse a los hechos, previendo la posibilidad de que una pandemia —por fijarnos en el caso que nos ocupa— y sus efectos derivados afectasen al normal disfrute de los derechos fundamentales constitucionalizados.

¿Que la regulación podía haber sido más precisa y completa en lo que a las medidas a adoptar se refiere? A la vista está que sí pues es evidente que, habiéndose quedado muy corta la regulación asociada al estado de alarma, tampoco el artículo 55.1 CE —incluida su legislación de desarrollo— logró dar respuesta adecuada a la totalidad de los desafíos planteados. Y, es que, incluso la redacción dada por el artículo 7 del Real Decreto 463/2020[109] rebasaría con toda probabilidad el ámbito material reservado al estado de excepción, que no prevé los aislamientos y/o confinamientos generalizados[110]. Como tampoco contempla, fuera ya del Real Decreto en cuestión, la posibilidad de la suspensión sine die de las elecciones autonómicas vascas y gallegas, inicialmente convocadas para el 5 de abril de 2020.

Estamos, en efecto, ante medidas —representativas, por justificadas, de lo que para nosotros es el auténtico derecho constitucional de excepción[111]— que vuelven a poner de manifiesto cómo, a pesar de los esfuerzos realizados por el constituyente español, resulta imposible anticipar todos los peligros y situaciones susceptibles de producirse a lo largo de la vida de un Estado. Por eso, ante la emergencia constitucional no reglada en su totalidad, y partiendo siempre de las reglas básicas positivadas —en este caso, la clave reside en la garantía de la autorización parlamentaria previa a la suspensión general de derechos fundamentales por afectación al contenido esencial de los mismos—, es lógico que quepa la igual apreciación de ciertas situaciones de necesidad[112] cuya solución pasará fundamentalmente por el respeto al principio de proporcionalidad.

Pero insistimos. Resulta crucial que el salto al vacío de la no regulación tenga lugar a partir del instrumento más tuitivo, en este caso, el estado de excepción. Porque, de nuevo, no es lo mismo apreciar el estado de necesidad solo respecto de ciertas situaciones concretas no contempladas para el estado de excepción que valerse de aquel para justificar lo injustificable: la declaración de un estado de alarma —ni qué decir ya de la aplicación de legislación ordinaria[113]— que, extralimitado desde el primer momento por su incapacidad para suspender derechos fundamentales, adopta medidas de tan hondo calado sin el permiso previo de las Cortes Generales[114], legítimas representantes del pueblo español —artículo 66.1 CE— y contrapeso natural también en tiempos excepcionales. No discutimos aquí, por tanto, la proporcionalidad de las decisiones adoptadas, sino la vía escogida para ello —el estado de alarma—, por incompatible con las garantías básicas establecidas para tiempos de anormalidad constitucional, artículos 55.1 y 116.3 CE a la cabeza. Esta actuación, a medio camino entre el «caso excepcional» schmittiano[115] y la «dictadura constitucional» francesa[116], es difícilmente compatible con la letra y el espíritu de la Constitución.

V. Conclusiones

I. Juridicidad en la anormalidad. Derecho frente al supuesto jurídico-político extraordinario. A grandes rasgos, en eso puede decirse que consiste el derecho de emergencia constitucional. Una figura que, como consecuencia de la naturaleza de las amenazas a las que pretende hacer frente, deja a un lado la aplicación de las reglas jurídicas habituales para adentrarse en un terreno jurídico potencialmente más incierto.

I.I. Ahora bien, si lo que se busca es la salvaguarda del sistema constitucional establecido, la respuesta estatal frente a la amenaza no debe caer nunca en la tentación de dar la espalda a los mismos principios que se dice querer proteger. Por eso, y habiendo optado el ordenamiento español por tasar al máximo las situaciones de emergencia constitucional, resulta fundamental que la acción del Estado se ajuste todo lo posible al marco constitucional establecido para ellas, artículos 55 y 116 CE a la cabeza.

I.II. Consagrando el artículo 116 CE los estados de alarma, excepción y sitio, el artículo 55.1 CE circunscribe a los dos últimos la posibilidad exclusiva de suspender de manera general ciertos derechos fundamentales. Y, en cuanto a la diferencia existente entre la simple limitación de los mismos y su suspensión, la lectura conjunta de los artículos 53.1 y 55 CE, incluido el desarrollo legislativo obrado sobre el último, permite situarla en la afectación al contenido esencial del derecho objeto de injerencia.

La pregunta es ¿en qué momento puede considerarse que se produce dicha invasión en el contenido esencial? Para el Tribunal Constitucional, eso ocurre, bien cuando la norma reguladora del derecho lo convierta en irreconocible, o bien cuando este quede sometido a semejantes restricciones que su ejercicio sea imposible o más difícil de lo razonable, o se le proteja de manera insuficiente —STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8—. No es necesario, por lo tanto, que el derecho restringido desaparezca en su totalidad, todo lo cual resulta fundamental a la hora de determinar la constitucionalidad o no de las medidas impuestas al amparo del estado de alarma declarado en virtud de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

II. Admitido el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra distintos preceptos de dicha norma —incluidas sus posteriores modificaciones y prórrogas—, será el Tribunal Constitucional quien finalmente determine la conformidad a derecho de las medidas impuestas al abrigo del estado de alarma declarado.

II.I. La cuestión es que, cuando el Alto Tribunal aborda las afectaciones en materia de derechos fundamentales, suele fiar su diagnóstico al juicio de proporcionalidad exclusivamente, posponiendo la identificación del contenido esencial del derecho a la previa conclusión acerca de la justificación o no de la injerencia llevada a cabo. De esa manera, el contenido esencial acaba siendo la parte del derecho que pervive tras la limitación proporcional del mismo, lo que deja al artículo 55 CE vacío de contenido. Y, es que, dicha aproximación supone que toda limitación proporcional en materia de derechos fundamentales sea justo eso, mientras que la figura de la suspensión quedará inevitablemente vinculada a la injerencia inconstitucional, por desproporcionada.

Por eso, a la hora de avalar o no las medidas impuestas al abrigo del estado de alarma, el canon de constitucionalidad debería comenzar por identificar cuál es el contenido esencial del derecho restringido, para así poder conocer la naturaleza jurídica de la injerencia llevada a cabo sobre el mismo —¿ordinaria limitación o suspensión?—. Solo de esa manera podrá asegurarse que las afectaciones sobre los derechos fundamentales se producen con pleno respeto a las garantías establecidas a modo de contrapeso por el constituyente para situaciones de emergencia constitucional.

II.II. No está claro, sin embargo, que ese vaya a ser el camino a seguir por el Tribunal Constitucional cuando se pronuncie sobre el estado de alarma declarado. Por lo anterior y porque así se deduce también del Auto 40/2020, de 30 de abril, que, tras renunciar a analizar la constitucionalidad del Real Decreto 463/2020, de declaración del estado de alarma —decisión ciertamente discutible—, se ciñe al caso concreto, avalando la constitucionalidad de la prohibición del derecho de manifestación, por proporcionada. En ningún momento entra a analizar, por tanto, la naturaleza jurídica de las limitaciones producidas, recordando simplemente que «la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu)» —FJ 2—. Y la cuestión es que, como resultado de ese enfoque, tampoco se dilucida si el Gobierno se atuvo a las garantías establecidas en la Constitución para situaciones de emergencia constitucional, comenzando por la autorización parlamentaria previa a la suspensión general de derechos fundamentales —artículos 55.1 y 116 CE—.

III. En coherencia con todo ello, este trabajo sostiene la inconstitucionalidad de las principales invasiones en materia de derechos fundamentales impuestas al amparo del estado de alarma, defendiendo el estado de excepción como la respuesta más adecuada desde un punto de vista constitucional. Como elemento clave de fondo, la falta de autorización parlamentaria previa para la adopción de unas medidas que trascienden la simple limitación de derechos fundamentales para adentrarse en terreno suspensivo, pues implican la afectación al contenido esencial de los mismos, auténtica frontera entre ambos tipos de restricciones —artículo 53.1 CE—.

III.I. Respecto al presupuesto de hecho habilitante para su declaración, y a la vista de la insuficiencia de las medidas propias del estado de alarma, procede la declaración del estado de excepción desde el momento en el que se contempla para alteraciones del orden público que afecten, por ejemplo, al normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad —artículo 13.1 LOEAES—. Esto es justo lo sucedido con unos hospitales públicos en claro riesgo de colapso, tal y como llegó a reconocer el propio Gobierno. Y en contra de quienes niegan ese encaje del estado de excepción, por entender que el concepto de «orden público» mencionado se circunscribe exclusivamente a alteraciones de naturaleza política, la doctrina principal recuerda convenientemente que aquel término entrecomillado abarca igualmente al orden público social y económico. Además, y frente a quienes afirman que no estaba en el espíritu del constituyente el emplear el estado de excepción para abordar problemas cuyo origen inicial fuera una pandemia, lo cierto es que hay algo aún más importante si de teleología hablamos: el asegurar que medidas de emergencia constitucional como son las suspensiones de derechos fundamentales tengan lugar previa autorización del Congreso de los Diputados, garantía básica e irrenunciable consagrada en los artículos 55.1 y 116 CE. Esa fue la indiscutible voluntad del constituyente de 1978 para tiempos excepcionales y es justo lo que no sucedió con el estado de alarma declarado en marzo de 2020.

III.II. En cuanto a las medidas impuestas en la lucha contra la pandemia, procede el estado de excepción desde el momento en el que algunas de ellas consisten, como se ha dicho, en auténticas suspensiones de derechos fundamentales. Claro ejemplo de ello es lo sucedido con un artículo 7.1 del Real Decreto 463/2020, que impuso un principio general de prohibición de la libre circulación —afectando por extensión a otros derechos fundamentales—, en vez de establecer limitaciones puntuales como exige el artículo 11 a) LOEAES. La consecuencia de ello, la afectación al contenido esencial del derecho tal y como lo concibe el Tribunal Constitucional en su Sentencia 11/1981, de 8 de abril, FJ 8. Y, es que, dicha libertad quedó sometida a semejantes restricciones que la convirtieron en impracticable o, como poco, dificultaron su ejercicio real más allá de lo que es razonable para considerar intacto su núcleo y médula, incluso despojándosele de la necesaria protección.

Y no es que el estado de excepción no presente igualmente dificultades a la hora de dar cobertura jurídica a todas y cada una de las situaciones producidas a raíz de la pandemia. De hecho, no contempla ni la imposición de aislamientos y/o confinamientos generalizados, ni la posibilidad de suspender unas elecciones ya convocadas, entre otras medidas propias —por justificadas pese a no estar reguladas— de lo que para nosotros es el auténtico derecho constitucional de excepción, aplicable cuando el derecho escrito es insuficiente para conjurar una emergencia constitucional. Porque frente al hecho excepcional no regulado completamente, y partiendo siempre de las reglas básicas positivadas, es lógico que quepa la igual apreciación de ciertas situaciones de necesidad ajustadas a la —correcta— aplicación del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, resulta vital que el salto al vacío de la no regulación se produzca desde el instrumento más tuitivo. En el caso que nos ocupa, el estado de excepción, con la garantía del permiso previo de las Cortes Generales para la suspensión general de derechos fundamentales por afectación al contenido esencial de los mismos. Ello convierte en inaceptable un estado de alarma que, extralimitado de principio a fin, y en el caso de ser finalmente avalado, sentaría un peligroso precedente al conferir a cualquier Gobierno futuro quince días de poderes omnímodos por carentes del necesario control parlamentario —el jurisdiccional vendría ya demasiado tarde—.

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